《数字法学》第 3 辑要目
本文转自 “廌观”微信公众号
数字法学基础理论
01 论法治政府建设中的数字化转型领导力
黄文瀚 法学博士 ，浙江工商大学法学院讲师
摘要：政府数字化转型的首要任务是领导力的转型，也即数字化转型过程中构建政府所具备的数字化领导力。政府数字化领导力既规范领导权，也注重影响力，法治在其中提供了普遍性与规范性的指引。一方面，通过法律规范明晰数字治理的技术规格与治理框架，保障了政府领导的“法定性”；另一方面，法治理念与法治思维驱动着虚拟治理、机械治理，限制了数字风险与技术权威的扩张，使社会宰制者的“人定性”回归。政府数字化建设不应过于仰仗技术标准与程序语言，高质量的数字化转型是人文思维与数字技术的交相辉映，通过明晰政府数字领导权与扩大整体影响力，提升政府治理的现代化水平。
关键词：数字化转型；数据治理；法治政府；领导力；治理现代化
02“A I法官 ”： 基于数字正当程序的审思
简嘉亮 广州大学法学院诉讼法学硕士研究生； 段陆平 法学博士 ，广州大学法学院讲师
摘要：方兴未艾的 “AI法官” 在迎合时代需求的同时，还存在算法歧视违背司法中立性要求、算法裁判消解司法亲历性价值、算法黑箱与司法公开性相矛盾、错误裁判难以问责与司法可问责性相冲突四大程序正当性问题。究其原因，在于算法技术的当下局限、参与主体的认知缺陷和专门性规制的缺位。基于数字正当程序理念，应明确具体适用场景、保障当事人程序选择权以落实裁前保障机制； 健全事后听证程序、差异化公开制度以完善裁后质疑机制； 构建“人机协同”的二元模式、“人机协同”下的区别机制以回应问责难题。
关键词 ：“A I法官 ” ；司法人工智能； 算法裁判； 数字正当程序
数字权利法律保护
03 老年人数据保障权的生成与实现
骆旭旭 法学博士，华侨大学法学院副教授
摘要 ：老年人数据保障权的生成源于数字鸿沟现象的治理需求，是老年人数字权益在权利层面的展现。老年人数据保障权是老年人群体作为数字弱势群体公平获取和使用数据， 防止算法歧视的特别保障权。通过伦理正当性、体系容纳性和实施可行性等三个要件证成，老年人数据保障权是 智能社会的一项新型权利。作为数字社会权，老年人数据保障权是一系列权利构成的“权利束” ，涵盖积极权能、消极权能和保护权能等三个面向的权利内容。老年人数据保障权应采用直接入法模式，通过立法规范、行政执法和司法救济等途径构建权利实现的保障体系。
关键词 ：数据保障权； 老年人权益； 新型权利
04 数字经济时代劳动者离线权保护的国际经验与本土完善
温颖 华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生
摘要 ：近年来，日益推进的数字化进程、要求劳动者“持续在线 ”的企业文化逐渐模糊了工作与私人生活之间的界限，引发了对于劳动者职业安全与健康、生产效率、休息和休闲权益的挑战。于此，欧盟及其成员国纷纷开始对劳动者离线权进行保护，美国亦出现了与离线权相关的州立法。在中国，劳动者离线权的规则建构有其必要性与可行性。在总结域外实践的基础上，我国应当采取离线权入法与企业自律监管相结合的方式，明确规定离线权的权利义务主体、内容以及实施途径，完善工时制度，构建员工和雇主协商谈判的运行体系与 “工资盗窃”的离线权救济制度，以缓解我国劳动者工作和生活的平衡冲突。
关键词 ：劳动者； 离线权； 工作时间；“持续在线”
05 个人信息主体知情权的理论逻辑与现实挑战 ——生成式人工智能治理的中国路径
蒋盈莹 澳门大学法学院博士研究生
摘要：生成式人工智能的快速发展带来新的法律风险，其中以个人信息安全风险尤为明显。本文通过体系解释、对比分析阐释方法梳理个人信息主体知情权理论特征，结合生成式人工智能技术特点，分阶段分过程从数据训练阶段到人机交互阶段再到与第三方分享信息阶段一一分析阐释生 成式人工智能对个人信息主体知情权造成的直接冲击与挑战，并探讨可能的解决方案。本文倡导 以多方协同、分步式治理思路探索解决路径，以期为规范生成式人工智能在中国市场的合理利用提供理论支撑与应对思路。
关键词 ：个人信息主体知情权； 生成式人工智能； 多方协同
个人信息保护
06 个人信息保护条款司法适用问题研究
杨志航 北京市应用法学研究中心副研究员
摘要： 随着人工智能时代的到来，个人信息保护将得到加强。2021年1月1日起生效的《民法典》 规定了个人信息保护，如何在司法实践中具体地适用法律仍是亟须解决的问题。在个人信息的使用中，“知情—同意” 的异化现象有着深层次的原因，依据合作行动模式的要求，应允许在特定情形下跳出“知情—同意”的束缚；对个人信息的处理，要结合不同的场景来认定“过度收集”，同时信息收集者也需要采取匿名化手段对当事人的个人信息予以处理；当使用“公共利益”作为免责条款时，需要考察公共利益所代表的价值，并考虑这种行为给全社会带来的利益是否大于所带来的损害。
关键词 ：个人信息； “知情—同意 ” ；公共利益； 匿名化
07 “已公开个人信息 ”作为信息处理合法性基础适用规则的异化与重构
潘迪 中国政法大学比较法学研究院硕士研究生
摘要：《个人信息保护法》 第13条第1款将 “合理处理已公开个人信息” 列为可豁免于同意规则的信息处理合法性基础，但现有解释方案均将该事由异化为第一次信息公开行为的附庸，架空该同意豁免事由的适用。为消除对基于公开信息的同意豁免的异化，应当使该事由回归至利益衡量的本质从而进行规则重构。信息处理者进行利益衡量，证明对已公开个人信息合理使用的利益高于信息主体权益，方可适用基于公开信息的同意豁免。与此同时，亦需要赋予信息主体拒绝权以防止利益衡量的滥用。通过规则的重构，基于公开信息的同意豁免有望成为中国法上的灵活豁免同意事由，弥补《个人信息保护法》僵化的缺陷，为新技术发展留下空间。
关键词： 已公开个人信息； 同意豁免事由； 合法利益豁免； 利益衡量
08 公民个人信息保护的民事司法困境与优化路径——基于341份裁判文书的实证分析
徐娟 法学博士、博士后 ，广东海洋大学法政学院副教授；
周宇轩 广东海洋大学法政学院本科生
摘要 ：数字时代下，个人信息被赋予了新的权利属性，将个人信息权作为一种新型数据权利为众多学者所主张。公民个人信息保护意识的提高使得个人信息保护民事案件数量激增 ，但司法实践中对个人信息侵权案件的裁判未形成较为统一的认识。从个人信息保护民事司法的现状来看， 当前司法实践中存在着侵权认定、裁判标准和诉讼成本方面的一系列困境，当事人的诉讼效果不佳。司法实践中，应确立基于人格和财产双重属性的个人信息权，在裁判中适度发挥法官自由裁量权的作用，同时积极完善公益诉讼制度，以此为个人信息保护民事司法的优化路径。
关键词 ：数字时代； 个人信息保护； 民事司法；《个人信息保护法》
数字技术法律规制
09 区块链再中心化理念的证成及规制实现
甘强 法学博士 ，西南政法大学教授； 叶春蜜 深圳前海合作区人民法院法官助理
摘要： 中本聪首次提出的比特币能够实现无政府中心支付进而将去中心化作为区块链的理念认知 是有误的。一是理论层面而言，先进的技术机理赋予区块链新的权力结构，构建起立法、执法和司法权的 “中心化”体系； 二是实践层面而言，具备准入权限的许可链类型出现并获得市场偏好。 据此可证得区块链的理念应是“再中心化”。而对区块链 ”再中心化” 理念的正确理解应是多中心。 因此，为了更好地规制实现区块链再中心化理念，政府应首先从规制目标、规制主体、规制内容和规制工具四个方面嵌入规制；其次推进以监管沙盒为路径的实验性规制；最后构建政府、 市场、社会协同的区块链规制模式，促进规制实现中的科学性和有效性。
关键词： 区块链理念； 再中心化； 多中心； 政府规制； 协同规制
10 NFT法律构造探析
蔡秉坤 兰州大学法学院副教授； 张荧 兰州大学法学院民商法硕士研究生
摘要： NFT一词传入中国 ，其译名多样且含义不明，法律性质不清。将NFT译为非同质化代币存在缺陷。 NFT并非代币且物理属性表现为计算机代码，与其映射资产相互分离。 NFT通证性质之争实际上是对其映射资产法律性质的争议。关于NFT法律性质的争议，按照其本身属性与映射功能的划分标准，可以分为权利客体和权利通证两大类。作为网络虚拟财产的NFT依照《民法典》 第127条之规定属于民事权利客体。然而，其民事权利客体之定位不明。在厘清NFT现有翻译错误、权利构造复杂后，从传统的物权、债权二分视角分析NFT法律性质，可以发现NFT难以成为物权及债权客体。 因此引入霍菲尔德的最小公分母理论，解读NFT在现行法律规定下应被定性为无形财产权利客体之必要性与正当性 ，并分析财产法视角下NFT的法律构造及保护路径：交易主体权利义务规范、行业规范、法律规制三层次的复合保护模式。
关键词： NFT； 非同质化通证； 非同质化代币； 最小公分母； 财产权
11 网络直播打赏的法律定性
杨阳 中国政法大学数据法治研究院博士研究生
摘要：由于我国对网络直播打赏的法律性质未明确规定，相关主体对此观点不一，打赏引发的相关纠纷呈上升态势，并已成为社会持续广泛关注的热点问题。司法实践对打赏法律定性存在分歧 的根源是对打赏有无对价的争议。分析打赏对价问题实质上是分析打赏的商业模式。在网络直播商业模式之中，用户与主播在观看环节与打赏环节彼此之间均存在利益互换，从而形成用户与主播的双层对价关系，即用户与主播在观看环节的对价、用户与主播在打赏环节的对价，这两个环节中分别存在相应的网络服务合同法律关系。
关键词： 网络直播； 打赏对价； 法律性质； 平台经济； 流量变现
12 互联网平台封禁行为的法律规制
王晨 华南理工大学法学院硕士研究生
摘要：近年来，我国互联网平台封禁事件频发。封禁是平台自我监管的方式之一，但平台封禁也可能违反市场规则，构成滥用市场支配地位。目前，学界对平台封禁行为的法律定性主要围绕恶意不兼容、差别待遇、拒绝交易、自我优待进行讨论，经分析，平台封禁行为被定性为拒绝交易最为合适。但对平台封禁行为适用拒绝交易来规制仍存在诸多困境，如市场支配地位的不确定性、违法后果判断标准的束缚、封禁方滥用合理理由，必需设施理论是拒绝交易制度最常适用的 理论，但互联网平台很难被认定为必需设施。 因此，需要优化对平台封禁行为的规制制度，事前层面可以引入欧盟《数字市场法案》 的守门人制度，对超级平台提出更严格的开放义务要求；事后层面则继续优化现有的拒绝交易制度，平衡封禁方的自主经营权、被封禁方的公平竞争权和用 户的自由选择权等多方利益，完善数字经济市场竞争秩序。
关键词 ：平台封禁； 拒绝交易； 必需设施
域外数字法学
13 数字风险的治理： 人工智能监管的挑战与发展
（著） 【西班牙】 何塞·比达·费尔南德斯，西班牙马德里卡洛斯三世大学行政法学教授； （译）张玉洁 ，法学博士 ，广州大学法学院副教授、硕士生导师； 张玉翠，石家庄医学高等专科学校公共课部外语教研室讲师； 刘素琼，广州大学法学院法律（非法学） 硕士研究生
摘要 ：数字风险是一个新的和不断增长的全球性风险类别，迫切需要管理和控制。数字风险具有独特性，因此必须遵循目前正在构建的特定治理模式。在这一新治理模式的构建过程中，人工智能方面的战略尤为突出，因为它集中了未来数字风险治理的所有关键。
关键词 ：监管；信息和通信技术；人工智能；数字法律；数字风险
14 A I首席大法官
（著） 【美】 尤金·沃洛克（ Eugene Vol okh）， 加州大学洛杉矶分校法学院Gary T.Schwartz 讲席法学教授； （译） 陈映彤 中国政法大学民商经济法学院经济法学专业硕士研究生； 宋尧玺 法学博士 ，广州大学法学院讲师、硕士生导师
摘要 ：假使有一天，一个AI因为能以一种与人类无异的难以区分的方式进行对话而通过了图灵测试； 假使它的开发者可以教它以我们所谓的与“律师 ”无异的方式进行交谈 ，甚至提出一个有说服力的扩展论点； 假使它能够经常在与人类律师的辩论摘要写作比赛中获胜； 那么，该AI可以成为一个AI律师。本文认为，一旦发生这种情况（如果真的发生的话） ， 同样的技术可以用来创造AI法官，我们应该接受AI法官的可靠性（和成本效益） 并不比人类法官低。如果AI能够写出有说服力的法律意见，能经常赢得与人类法官的判决意见写作比赛 ，如果它能够得到充分的保护 ，免受黑客及类似攻击，原则上， 即使不是源自人类的裁断，我们也应当承认它是一个法官。
关键词 ：A I法官； 说服力； A I决策权； 法律发展者
